La pratica ancora in uso al di fuori dei confini legislativi

Il caso ASMEL – ASMEL Consortile S.C.a.r.l.

L’ANAC, con un’indagine supportata dal Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza, è tornata a fare maggior chiarezza su quello che è divenuto un vero e proprio caso tipicamente (o atipicamente) italiano. Con Delibera n. 780 del 4 settembre 2019 infatti, dopo aver già da tempo decretato l’illegittimità di richiedere all’aggiudicatario della gara il sostentamento dei costi di gestione delle procedure telematiche, l’Autorità scongiura la persistenza di una pratica inaccettabile.

Da tempo ormai L’Autorità Nazionale Anticorruzione cerca di arginare un fenomeno deprecabile che, celandosi dietro la gratuità per la Pubblica Amministrazione, risulta in realtà oneroso per altri.

Già dal 2015, con deliberazione ANAC n. 32, la società Consortile Asmel era stata esclusa dall’elenco dei soggetti aggregatori. Nonostante il ricorso avverso la delibera ANAC n. 32/2015, il TAR Lazio, Sez. III, con sentenza n. 2339 del 22 febbraio 2016, confermava integralmente quanto rilevato dalla Autorità, chiarendo, altresì, che Asmel S.C.a.r.l. non potesse considerarsi legittimata ad espletare attività di intermediazione negli acquisti pubblici, anche in virtù di un limite territoriale non ben definito e ribadendo come la Consortile Asmel non fosse conforme al modello legale di centrale di committenza di cui ai requisiti previsti dall’art. 33, comma 3 bis, del d.lgs. 163/2006, e non rientrasse tra i soggetti aggregatori; Asmel s.c.a r.l., infatti, non risultava essere né amministrazione aggiudicatrice né organismo di diritto pubblico.

Ancora prima, e a prescindere dalla legittimità o meno di svolgere funzioni di intermediazione negli appalti pubblici, l’Anac aveva da sempre puntato il dito su quel metodo di pagamento che non conosce casi analoghi nel nostro Paese

“…non esistono disposizioni legislative che abilitano le stazioni appaltanti a richiedere il pagamento di una commissione agli aggiudicatari delle proprie gare d’appalto. Stando al disposto dell’articolo 23 Cost., secondo il quale nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge, ogni prestazione patrimoniale imposta deve trovare il proprio fondamento nel dettato legislativo”.

Ribadisce l’Autorità che alla violazione dell’articolo 23 della Costituzione, si aggiunge oggi la violazione dell’articolo 41 comma 2 bis del D.LGS 50/2016 che così recita:

E’ fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58”.

Sul punto, così si legge nella recente nota dell’ANAC del 4/09/2019:

“…Peraltro, anche il parametro di misurazione del contributo imposto all’aggiudicatario, tarato in quota percentuale sull’importo di aggiudicazione dell’appalto, appare oggettivamente irrazionale e incongruo, …. Il contributo, pertanto, non essendo conciliabile con la nozione di “rimborso dei costi sostenuti” non trova alcuna legittima giustificazione causale che, in assenza di un’espressa previsione normativa, potrebbe configurarsi sul piano civilistico come “indebito arricchimento”. Inoltre, su un piano pubblicistico, il contributo così determinato rivela una portata anticoncorrenziale in contrasto con il principio del favor alla più ampia partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, configurandosi come sbarramento manifestamente illogico, irragionevole e limitativo della concorrenza, il cui effetto espulsivo scaturente dal (possibile) rifiuto dell’aggiudicatario di corrisponderne l’importo, comportante una sorta di “rifiuto all’aggiudicazione”, contrasta altresì con il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione”.

Non ultimo, dalla Delibera ANAC vengono mosse segnalazioni anche per quanto riguarda:

  • le modalità di reclutamento del personale alle dipendenze di ASMEL Consortile S.c.a r.l.;
  • la mancata applicazione dei principi stabiliti dall’art. 4 del d.lgs. 50/2016 riguardo alle locazioni passive di cui usufruiscono le diverse strutture delle varie componenti dell’Associazione.

Sempre l’Autorità invita infine Asmel Consortile Scarl Srl a comunicare le iniziative e/o gli atti che intende adottare in relazione alle contestazioni contenute nella Delibera.

Non sappiamo quale sarà l’esito finale, se ci sarà una fine, ad una vicenda che da troppi anni determina una situazione di incertezza in un settore delicato come quello degli Appalti pubblici. Non sappiamo se Asmel Consortile seguirà i consigli dell’Autorità Nazionale Anticorruzione che, pur non avendo funzioni e competenze legislative è, e rimane, un valido punto di riferimento per tutti coloro che vivono e lavorano nel settore degli approvvigionamenti pubblici.

L’incertezza è dovuta al fatto che molti Enti, che anche a DigitalPA hanno chiesto delucidazioni e consigli, vivono nel dubbio se ci si trovi di fronte ad un meccanismo legittimo o meno. Non sta a noi dare una risposta, ma per quanto di nostra competenza abbiamo consigliato agli Enti di perseguire itinerari normativi certi e non minimamente confusionari. Le gare vengono indette, gestite e appaltate solo e soltanto dagli Enti Pubblici in piena autonomia e non da forme ibride di associazione. Le spese, a prescindere dai servizi e dalla piattaforma utilizzata, sono a carico dell’Ente appaltante e non possono gravare sull’aggiudicatario.

Anche su questo ci sentiamo di consigliare alle imprese partecipanti, stando a quanto eccepito dall’ANAC e dalle leggi in vigore, di non sottoscrivere l’atto d’obbligo predisposto da Asmel Consortile ed eventualmente oggi di richiedere il pagamento definito dall’Autorità oggetto di indebito arricchimento.

Questi consigli e questa idea di certezza ha premiato e continua a premiare DigitalPA che ad oggi risulta essere la piattaforma di gestione e-procurement più utilizzata nel territorio nazionale.

La DigitalPA a suo tempo ha disertato volutamente la gara di fornitura della piattaforma tecnologica bandita dall’Asmel, proprio perché riteneva e ritiene di non voler in alcun modo accostare la sua immagine a pratiche scorrette e palesemente osteggiate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Vi è da sottolineare, in conclusione, che dal 18 ottobre 2018, con l’obbligatorietà dell’utilizzo di piattaforme telematiche, moltissimi Enti non aderenti all’Asmel si sono adeguati interfacciandosi con piattaforme di e-procurement che garantiscono alti livelli di sicurezza e ampi spazi di personalizzazione ed utilizzo autonomo del sistema come quelli di DigitalPA ed altri operatori di e-procurement che osservano con severità e attenzione le leggi italiane.

 

Autore: Ufficio Legale DigitalPA

 

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